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#ICMS: Nas saídas destinadas a empresas de construção civil

Posted by Robson de Azevedo em 2 de janeiro de 2011

Introdução

A Constituição Federal de 1988 trouxe várias inovações para o ICMS em relação ao antigo ICM. Dentre elas, o constituinte dividiu também a receita do imposto entre o Estado produtor e o Estado no qual se encontra o contribuinte consumidor.
Surgiu assim a figura conhecida no meio tributário como diferencial de alíquota. Desta forma o contribuinte que recebe mercadoria de outra unidade da federação destinada a seu uso e consumo ou ao seu ativo permanente fica obrigado a recolher ao seu Estado o imposto  relativo a diferença encontrada entre a alíquota interna e interestadual.
Com isso os constituintes estenderam também a divisão tributária entre as unidades da federação para as operações destinadas a uso e consumo e ativo permanente e não só para as operações destinadas a comercialização ou industrialização como já era no antigo ICM. 
O texto esculpido no artigo 155, parágrafo 2º, inciso VII da Constituição Federal não deixa dúvida. Nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto. Neste caso o inciso VIII do mesmo parágrafo da Constituição Federal determina que caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual.
A partir da entrada em vigor do novo ICMS surgiu a dúvida sobre o efetivo alcance das disposições constitucionais para as operações que destinem mercadorias para as empresas de construção civil. De fato, por movimentarem muitas mercadorias e bens de seu ativo permanente para seus canteiros de obras, essas empresas são obrigadas a se inscreverem como contribuintes do ICMS em suas unidades da federação e cumprirem as suas obrigações acessórias como se de fato fossem contribuintes do imposto.  Entretanto essas operações estão fora do campo de incidência de ICMS, visto que a atividade de construção civil é tributada como serviço pelo ISSQN, que está sob a competência dos municípios brasileiros.
Pairou no ar a dúvida para seus fornecedores  de  outras unidades da federação, sobre qual alíquota do ICMS aplicar nas remessas de mercadorias para serem empregadas pelas empresas de construção civil em suas atividades. E, se a empresa de construção civil por ser inscrita como contribuinte do ICMS, sujeitar-se-ia ao pagamento da diferença de alíquota para seu Estado nas aquisições interestaduais.
O Convênio ICMS 66/89, bem como a Lei Complementar 87/96 não trataram dessa regulamentação, permanecendo o conflito sobre a efetiva distribuição do ICMS para a Unidade da Federação remetente e a unidade na qual está jurisdicionada a empresa de construção civil.

1)      O Convênio ICMS 137/2002
Os Estados e o Distrito Federal tentaram disciplinar esse tema, mas não obtiveram sucesso. Não houve acordo e o convênio ICMS 137/2002 que trata da matéria não obteve a sonhada unanimidade. Várias unidades da Federação, inclusive São Paulo, não foram signatárias do convênio, não aceitando assim a regulamentação tentada pelo Conselho Nacional de Política Fazendária.
Esse convênio, que continua em vigor, estabelece que as empresas de construção civil devem obter junto ao fisco de sua unidade da federação documento que comprove sua efetiva situação de contribuinte do ICMS.
Remetendo esse documento ao seu fornecedor, localizado em outra unidade da federação, ele destacará o ICMS calculado pela alíquota interestadual. Desta forma a empresa de construção civil ficará obrigada a recolher a diferença de alíquota para seu Estado. 

2)      O Artigo 56 A do Regulamento do ICMS em São Paulo
O Estado de São Paulo não aceita a disposição do Convênio ICMS 137/2002, reage e insere por meio do Decreto Estadual nº 47.278/2002 o artigo 56 A no atual Regulamento do ICMS aprovado pelo Decreto Estadual 45.490/2000.
O item 2 do parágrafo 1º do artigo 56 A do RICMS/SP determina que o documento relativo à inscrição no cadastro de contribuintes do ICMS não faz prova da condição de contribuinte para as empresas de construção civil. Por este motivo o "caput" deste artigo estabelece que nas remessas de mercadorias para empresas de construção civil localizada em outra unidade da federação deve ser aplicada a alíquota interna.
Mas havia uma exceção.Se a empresa de construção civil jurisdicionada em outra unidade da federação comprovasse que efetuou operação sujeita ao ICMS nos últimos doze meses, na forma prevista no parágrafo 3º do mesmo artigo 56 A do RICMS/SP,  o Estado de São Paulo admitia a aplicação da alíquota interestadual.
Naquela oportunidade São Paulo contrariou o CONFAZ e exigiu para que as operações interestaduais destinadas a empresa de construção civil saíssem sob a alíquota interestadual fosse comprovado que a construtora tinha promovido fato gerador do ICMS nos últimos doze meses. E mais, São Paulo não aceitava que importação de mercadoria do exterior servisse para comprovar a efetiva situação de contribuinte do ICMS.
Em 18.04.2008, por meio do Decreto Estadual 52.921, o Estado de São Paulo revogou o parágrafo 3º do artigo 56 A do RICMS/SP. A partir desta data,  o fisco paulista não reconhece nenhuma exceção que permita a remessa de mercadoria para empresas de construção civil localizada em outra Unidade da Federação sob a tributação de alíquota interestadual.
A regra geral contida no artigo 56 A do RICMS/SP obriga o pagamento do ICMS pela alíquota interna para São Paulo nas remessas de mercadorias para empresas de construção civil localizada em outra unidade da federação.
Neste caso a recíproca é verdadeira. Como São Paulo exige alíquota interna de seus contribuintes nas remessas interestaduais destinadas a empresas de construção civil, deixa de exigir o diferencial de alíquota nos recebimentos de mercadorias remetidas pelos fornecedores localizados em outra unidade da federação para as empresas de construção civil jurisdicionadas em São Paulo.

3)      A decisão do STJ ratifica a posição paulista
A decisão em comento, amparada na REsp 1.135.489⁄AL, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 09.12.2009, DJe 01.02.2010) sob o rito do artigo 543 C, do CPC, define que as empresas de construção civil são prestadoras de serviços tributados pelo ISSQN. Portanto, não cabe a exigência de ICMS relativo a diferença de alíquota, nas aquisições de mercadorias utilizadas como insumos nas obras de construção civil que realizam.
OTribunal reconhece, portanto,  que as empresas de construção civil, quando adquirem bens necessários ao desenvolvimento de sua atividade-fim, não são contribuintes do ICMS. Citando doutrina publicada na RDT 69, página 253, o Tribunal sinaliza que todas as aquisições interestaduais de mercadorias destinadas a atividade fim da empresa de construção civil (máquinas, equipamentos, materiais, peças, etc) também estão fora da obrigação do recolhimento do ICMS.

4)     Conclusão
Embora o Convênio ICMS 137/2002 ainda esteja em vigor, as decisões do STJ vem delineando que a atual posição paulista prevalecerá. De fato, as remessas interestaduais de mercadorias destinadas à empresas de construção civil devem ser tributadas pela alíquota interna do Estado remetente, não cabendo, portanto, qualquer parcela de ICMS para o Estado destinatário, no qual se encontra a construtora ou a obra.

5)     Precaução Final
O Artigo 56 A do RICMS/SP e a decisão do Superior Tribunal de Justiça passam longe da hipótese da empresa de construção civil ser contribuinte do ICMS. Como essas  empresas, de forma geral, são prestadoras de serviços tributados pelo ISSQN, presume-se que  não promovem fato que geram o imposto estadual.

Entretanto, essa hipótese existe e o remetente em outra unidade da federação deve tomar cuidados adicionais no ato da concretização do negócio, caso o adquirente, empresa de construção civil, alegue que:

a)     a mercadoria adquirida será objeto de revenda.

b)     a mercadoria adquirida será objeto de industrialização fora do local da obra.

Nestes dois casos a empresa de construção civil se torna contribuinte de fato do ICMS, obrigando-a ao recolhimento do imposto estadual nas saídas das mercadorias.
Justamente por este motivo é que a decisão do STJ não se aplica à essas duas hipóteses. Vale lembrar que o STJ decidiu pela improcedência da cobrança do diferencial de alíquota na entrada da mercadoria no Estado destinatário, o qual jurisdiciona a empresa de construção civil. Nessa precaução final revelamos a preocupação de que é possível a empresa de construção civil promover saída da mercadoria tributada pelo ICMS, fato que lhe dá o direito de exigir do fornecedor a tributação da remessa da mercadoria pela alíquota interestadual.

José Antonio Pachecco -  Auditor Fiscal da Receita Federal. Ex Agente Fiscal de Rendas do Estado de São Paulo.

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